החלטה בתיק ה"פ 37731-03-13

בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המשיבות כל פעולה למימוש זכייתה של המשיבה 2 (להלן: "יעז") במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "החברה הכלכלית") לביצוע עבודות חפירה ודיפון במרכז העסקים הראשי של אשקלון. הבקשה מוגשת במסגרת תובענה אזרחית, שבה עותרת המבקשת לפסול את הצעת יעז בשל פגם שנפל בה, ולהצהיר כי המבקשת היא הזוכה במכרז.

רקע

1.         החברה הכלכלית פרסמה את המכרז בחודש ספטמבר 2012. המכרז כלל כתב כמויות ואומדן מפורט של מחיר העבודות (מיום 23.9.12), ובין השאר נאמדה גם כמות החול שתכרה הזוכה ושוויה, כאשר צוין כי הזוכה תרכוש את החול לפי מחיר האומדן. המציעים נדרשו להציע שיעור של תוספת או הנחה ממחיר האומדן, באופן שהשיעור של התוספת, או ההנחה, יהיה אחד ויחול הן על התשלום שתשלם החברה הכלכלית לזוכה בגין ביצוע עבודות, הן על מחיר החול, כך שלמעשה יהיה החול חלק מהתמורה שתשלם החברה הכלכלית בגין העבודות נושא המכרז. סך כל האומדן, בניכוי תמורת החול (בסך של כ-5,600,000 ש"ח), עלה לסכום של 10,891,715 ש"ח (סכום זה כמו גם הסכומים שיפורטו להלן אינו כולל מע"מ). יש לציין כי מדובר באומדן העבודות וכמות החול בלבד, והתשלום הסופי ייעשה לפי מדידות בפועל.

            ביום 23.10.12 ערכה החברה הכלכלית כתב כמויות ואומדן חדש (להלן: "האומדן המתוקן הראשון") והודיעה עליו, באמצעות הדואר האלקטרוני, למציעים הפוטנציאליים שהשתתפו בסיור קבלנים מוקדם שנערך ביום 16. 9.12 (כאשר בדף הראשון של פרוטוקול הסיור נכתב 16. 10.12). סכום האומדן, בניכוי תמורת החול, עלה ל- 7.418,715 ש"ח.

            ביום 1.11.12 שוב עדכנה החברה הכלכלית את כתב הכמויות ואת האומדן (להלן: "האומדן הסופי"), ושלחה אותו באמצעות הדוא"ל למציעים פוטנציאליים. האומדן הסופי שונה מהאומדן המתוקן הראשון בפרט אחד מרכזי, והוא אומדן התמורה לחול שהועמדה על 8,700,000 ש"ח.

2.         המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 4.11.12.

            יעז הגישה הצעתה למכרז, ונקבה בתוספת של 15.1%, על יסוד ועל פי מסמכי האומדן המתוקן הראשון. על פי דרישה שבתנאי המכרז ציינה יעז כי הסכום העולה מהצעתה הוא 8,538,940 ש"ח.

3.         ביום 4.11.12, נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה חמש הצעות. הצעה אחת של חברת שומרוני נפסלה, וארבע הצעות, כולל הצעות בעלות הדין, נמצאו כשרות. שיעור התוספת בהצעתה של יעז היה הנמוך ביותר. ההצעה הקרובה מבחינת שיעור התוספת הייתה הצעתה של המבקשת, שנקבה בשיעור תוספת של 47.8%, כאשר חישוב הסכום שציינה בהצעתה עלה ל-14,995,860 ש"ח. שתי ההצעות האחרות נקבו בשיעורי תוספות גבוהים מאלו. כאן אולי המקום לציין כי המבקשת לא צירפה את הצעתה לתובענה ולבקשה זו, כפי שהיא נדרשת על פי התקנות והפסיקה, אך דומה שריפאה את החסר בתשובה שהגישה לבקשות המשיבות למחיקת בקשתה עקב כך. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי לא ראיתי להוסיף ולהיזקק לטענת המשיבות בעניין זה.

4.         ביום 5.12.12 ערכה החברה הכלכלית פגישת בירור עם המציעים (נספח 9 לבקשה). בפגישה זו נאמר לנציג יעז, מיד בתחילת הדברים, כי ההצעה שהציעה לא כיוונה לאומדן העדכני - הסופי. זה השיב כי האומדן הסופי לא היה בידיו, וכי יבדוק תוך יום יומיים אם ההצעה עומדת גם על פי האומדן הסופי.  עוד נתבקש הנציג ליתן פירוט של ההצעה, באופן שיפריד בין רכיב עבודות העפר לבין תמורת החול, ועשה כן במכתב ששלח למחרת (6.12.12 - נספח 10 לבקשה), שבו נערך החישוב על פי האומדן המתוקן הראשון, וצוין כי יעז עומדת על סכום הצעתה.

5.         ביום 26.12.12 ערכה מנהלת הפרויקט, חברת המהנדסים ניצן ענבר, מסמך (נספח 11) שבו קבעה ציוני איכות למציעים. ציון האיכות הכללי של המבקשת עלה ל-90 וציון האיכות הכללית של יעז עלה ל-95; הציונים הסופיים, כפי ששוקללו עם המחירים המוצעים, היו: למבקשת 59.9 וליעז 99 (נספח 12).

            ביום 14.1.13 שבו חברי ועדת המכרזים ונפגשו עם נציג יעז. בסיומה של הפגישה הובן כי הצעת יעז נותרת על כנה, דהיינו תוספת של 15.1%, אך היא עולה לסכום של 7,828,441 ש"ח המחושב לפי האומדן הסופי.

6.         ביום 29.1.13 הכריזה ועדת המכרזים של החברה הכלכלית על הצעתה של יעז זוכה. 

            ביום 12.2.13 הודיעה החברה הכלכלית ליעז את דבר זכייתה, וביום 4.3.13 הודיעה למבקשת כי לא זכתה במכרז.

            ביום 21.2.13 הוציאה החברה הכלכלית צו התחלת עבודה לפיו על יעז להתחיל בעבודות ביום 26.2.13 ולסיימן עד ליום 28.7.13.

עיקר טענות המבקשת

7.         המבקשת טוענת כי היה מקום לפסול את הצעתה של יעז, משום שזו הוגשה לפי האומדן המתוקן הראשון, תוך התעלמות מהאומדן הסופי. אף על פי שיעז נקבה בשיעור תוספת של 15.1%, עדיין נקבה בהצעתה סכום כספי העולה מחישוב התוספת לפי האומדן המתוקן הראשון, ואינו מתאים לשיעור התוספת שבה נקבה כשזו מחושבת לפי האומדן הסופי. באופן זה השאירה יעז לעצמה מרחב תמרון שיאפשר לה טכסיסנות. 

            ההליכים שקיימה החברה הכלכלית עם יעז, לאחר פתיחת תיבת המכרזים, פסולים, שכן מדובר במשא ומתן אסור, שבמסגרתו אפשרה החברה הכלכלית ליעז לתקן את הצעתה.

            גם לאחר שהובהר ליעז כי הצעתה ניתנה על יסוד האומדן המתוקן הראשון, היא הודיעה למחרת שהיא עומדת על המחיר לפי אומדן זה. לאחר מכן יעז לא הציעה כלל הצעה חדשה על פי האומדן הסופי, אלא שהחברה הכלכלית שמה דברים בפיה ויצרה הבנה כי זו מסכימה לעמוד בהצעתה גם לפי האומדן הסופי.

עיקר תשובת המשיבות